Norsk Medisinaldepot AS (NMD) har hatt problemer med å levere ­multidosene etter at de 1. januar i år tok over kontrakten med Stavanger ­kommune og 71 andre kommuner etter Apotek 1 Gruppen AS og Apokjeden Distribusjon (se NFT nr. 1, 2 og 3/2019). Blant annet fant Statens legemiddelverk flere avvik da de gjennomførte tilsyn med NMD.

Apotek 1, som hadde kontrakten frem til de tapte forrige anbudsrunde i fjor, har fulgt med på utviklingen. De mener det nå må være på det rene at NMD ikke forstår alvoret og heller ikke har noen plan for å løse problemene og at kommunen må heve kontrakten med NMD.

«Når det snart tre måneder inn i ­kontraktsperioden fremdeles er fundamentale mangler ved NMDs kontraktoppfyllelse på områder som forutsettes å fungere ­allerede ved oppstart, og hvor liv og helse settes i fare, tilsier dette at NMD er i ­vesentlig mislighold», skriver advokat Eivind J. Vesterkjær fra Advokatfirmaet Thommessen AS på vegne av Apotek 1 i et brev til Stavanger kommune 11. mars.
 

Truer med millionbøter

Apotek 1 mener videre at NMDs mislighold av kontrakten har gått så langt at ­kommunene nå har en juridisk plikt til å heve kontrakten.

«Fortsatt kjøp av de aktuelle tjenestene kan dermed utgjøre en ulovlig direkte­anskaffelse. Det forhold at kommunen nå har plikt til å heve kontrakten er begrunnet i det aktuelle misligholdets varighet og de meget alvorlige konsekvensene misligholdet har hatt for pasientsikkerhet, liv og helse, kombinert med at NMD tydeligvis ikke evner å utbedre manglene til tross for oppfølging fra kommunens side.»

Hvis kommunene ikke hever kontrakten og fortsetter å kjøpe tjenestene av NMD, opplyser Apotek 1 at de vil ta saken opp med Klagenemnda for offentlige ­anskaffelser (KOFA) og viser til at ulovlig direktea­nskaffelse kan medføre overtredelsesgebyr på inntil 15 prosent av kontraktens verdi.

«Ettersom kommunene er kjent med de forhold som kan medføre en plikt til å heve kontrakten med NMD, vil fortsatte kjøp fra NMD være forsettlige eller grovt uaktsomme, slik at overtredelsesgebyr skal ilegges dersom det foreligger ulovlig direkteanskaffelse, jf. anskaffelsesloven § 12, første ledd, første setning», skriver advokaten.

Kontrakten har en verdi på rundt en halv milliard kroner, og et slikt gebyr vil komme på over 50 millioner kroner.
 

Klar til å ta over

Apotek 1 antar at hvis kommunene ­opphever kontrakten med NMD, så må det utlyses en ny konkurranse. I brevet minner de om at kommunene og Apotek 1
ble enige om en tidsbegrenset forleng­else av tidligere ­kontrakt da kommunens anskaffelses­prosess ble forsinket på grunn av klager. De understreker samtidig at de har kan ta over oppdraget på kort tid.

«Apotek 1 har fremdeles den nødvendige kapasitet og kan på kort varsel ­iverksette produksjon og levering av ­multidose til ­kommunen og de øvrige involverte ­kontraktsparter i den perioden det tar å gjennomføre en ny konkurranse.»
 

Udokumentert påstand om lovbrudd

Stavanger kommune kjenner seg ikke igjen i beskrivelsene til Apotek 1.

«Kommunene har ikke godtatt en ­lemping av avtalens krav og plikter. En eventuell sak til Klagenemnda for offentlige ­anskaffelser slik dere anfører, er etter vårt syn ­åpenbart ikke egnet for saks­behandling. Vi er trygge på at Klagenemnda for offentlige ­anskaffelser ikke vil motsette seg måten kommunene håndhever og følger opp Norsk Medisinaldepot på», svarer avdelingssjef for anskaffelser Elvur Hrønn Thorsteinsdottir og jurist Emilia J. Tufto i Stavanger kommune i et brev til Apotek 1
Gruppen AS den 1. april.

De to påpeker at anskaffelsesregelverket og alminnelig kontraktsrett sier at mislighold skal følges opp i henhold til inngått avtale og at det er mange grep som skal gjøres før en går til kontraktheving.

«Det følger derimot ikke av gjeldende rett at en offentlig oppdragsgiver er ­pliktig i å heve en omfattende og kompleks avtale uten først å benytte seg av mekanismene for oppfølging og sanksjonering som avtalen stadfester.»

Kommunene mener de følger opp ­manglene etter gjeldende regler og avtale og mener Apotek 1s anklager og trusler om gebyr er grunnløse.

«Det er etter vårt syn dårlig forretningsskikk og kritikkverdig at dere sender oss en udokumentert påstand om lovbrudd og ­forespeiler i tillegg et gebyr på flere titalls millioner kroner dersom vi ikke gjør som dere sier, uten at dere understøtter dette med relevante rettskilder eller korrekt ­angivelse av faktum», slår de fast i brevet.
 

(Publisert i NFT nr. 4/2019 side 14-15.)